Одобрено
Решением Совета
Адвокатской палаты
Красноярского края
Протокол №_______
от «__»________2009г
МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ
О действиях адвоката при вызове для проведения допроса (опроса) в качестве свидетеля, проведении обыска (осмотра) в помещении (офисе, жилище) адвоката, налоговой проверки в адвокатском образовании.
( разработаны инициативной группой преподавателей кафедры адвокатской практики Юридического института Сибирского Федерального Университета и практикующими адвокатами города Красноярска)
Наделяя адвоката особым правовым статусом, государство предоставляет ему и гарантии реализации этого статуса, среди которых существенное значение имеет институт адвокатской тайны. Адвокатская тайна один из основополагающих принципов адвокатской деятельности, поскольку если нет доверия, нет адвокатской тайны - нет и самого института адвокатуры.«Принцип адвокатской тайны установлен законом и, следовательно, является правовой нормой, определяющей в ряде случаев права и обязанности участников процессуальной деятельности при отправлении правосудия.» Ватман Д.П.
Понятие адвокатской тайны дано в п.1 ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», в соответствии с которой такой тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
В силу ст.5 Кодекса профессиональной этики адвоката, правила сохранения профессиональной тайны распространяются на: факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей; все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу; сведения, полученные адвокатом от доверителей; информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи; содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных; все адвокатское производство по делу; условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем; любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
В соответствии с п.1 ст.5 Кодекса профессиональной этики адвоката, доверия к адвокату не может быть без уверенности в сохранении профессиональной тайны. Профессиональная тайна адвоката обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. Поэтому соблюдение профессиональной тайны является безусловным приоритетом деятельности адвоката. Срок хранения тайны не ограничен во времени (п.2 ст.5 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Требование о необходимости соблюдения адвокатом адвокатской тайны распространяется не только на взаимоотношения между адвокатом и его доверителем, но и на взаимоотношения между адвокатом и правоохранительными органами, которые зачастую в целях получения сведений, составляющих эту тайну, нарушают действующее законодательство и используют недозволенные приемы и методы получения информации от адвоката. В такой ситуации адвокат вынужден защищать интересы не только своего доверителя, но и свои собственные интересы.
По указанным причинам адвокат должен быть всегда готов использовать все предусмотренные законом способы защиты сведений, составляющих адвокатскую тайну, и уметь ориентироваться в случаях посягательства правоохранительных органов на институт адвокатской тайны.
К числу таких случаев относятся - вызов адвоката на допрос (опрос) в качестве свидетеля; проведение обыска (осмотра) в помещении (офисе, жилище) адвоката, в том числе в случае его отсутствия; проведение налоговой проверки в адвокатском образовании.
Вызов адвоката для проведения допроса (опроса) в качестве свидетеля
В соответствии со ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», Вы не можете быть вызваны и допрошены в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших Вам известными в связи с обращением к Вам за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Данное положение закона конкретизировано в ст.56 УПК РФ, ст.69 ГПК РФ, в соответствии с которыми не подлежат допросу в качестве свидетелей адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Приведенные законодательные положения неоднократно были предметом исследования Конституционного Суда РФ, указавшего, что нормы действующего законодательства освобождают адвоката от обязанности давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с выполнением обязанностей защитника или представителя в уголовном деле, и тем самым защищают конфиденциальность сведений, доверенных подзащитным адвокату в связи с выполнением последним своих профессиональных функций (адвокатская тайна). Уголовно - процессуальное законодательство, не устанавливая каких - либо исключений из этого правила в зависимости от времени получения адвокатом сведений, составляющих адвокатскую тайну, не ограничивает их сведениями, полученными лишь после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого.Запрет допрашивать адвоката о ставших ему известными обстоятельствах дела распространяется на сведения, полученные им также в связи с осуществлением защиты подозреваемого. Защитник не вправе разглашать сведения, сообщенные ему как в связи с осуществлением защиты, так и при оказании другой юридической помощи[1]
При этом Конституционный Суд РФ специально отметил, что, освобождая адвоката от обязанности свидетельствовать о ставших ему известными обстоятельствах в случаях, когда это вызвано нежеланием разглашать конфиденциальные сведения, п.2 ч.3 ст.56 УПК РФ вместе с тем не исключает его право дать соответствующие показания в случаях, когда сам адвокат и его подзащитный заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данная норма также не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии его правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию.
В подобных случаях суды не вправе отказывать в даче свидетельских показаний лицам, перечисленным в ч.3 ст.56 УПК РФ (в том числе защитникам обвиняемого и подозреваемого), при заявлении ими соответствующего ходатайства. Невозможность допроса указанных лиц при их согласии дать показания, а также при согласии тех, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные адвокатом сведения, приводила бы к нарушению конституционного права на судебную защиту и искажала бы само существо данного права[2].
В результате следует прийти к выводу о том, что Вы как адвокат не только не можете быть допрошены, но и не можете быть вызваны на допрос в качестве свидетеля по делу, по которому Вы оказывали (оказываете) юридическую помощь.
При этом Вам следует иметь в виду, что Кодекс профессиональной этики адвоката, устанавливающий обязательные для каждого адвоката правила поведения, запрещают адвокату давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые ему стали известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
По указанным причинам, если Вами получена повестка о вызове для допроса к должностному лицу органов расследования, то Вам рекомендуется незамедлительно сообщить о данном факте в адвокатскую палату субъекта РФ, проинформировать соответствующее должностное лицо правоохранительных органов о невозможности Вашего вызова на допрос в таком качестве в соответствии со ст.56 УПК РФ и ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и предложить обратиться в адвокатскую палату субъекта РФ по данному вопросу.
В случае же Вашего вызова в суд в качестве свидетеля по правилам ст.188 УПК РФ, Вы обязаны уведомить суд о невозможности Вашего допроса в качестве свидетеля по делу с указанием причин и ссылкой на ст.56 УПК РФ и ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Если же Вы все же прибыли по судебной повестке в судебное заседание, то после разъяснения Вам председательствующим прав, предусмотренных ст.56 УПК РФ и ст.51 Конституции РФ, Вы обязаны воспользоваться свидетельским (адвокатским) иммунитетом.
С учетом позиции Конституционного Суда РФ, адвокат вправе дать показания по делу своего бывшего доверителя только в том случае, если он приглашен для допроса в качестве свидетеля в судебном заседании по ходатайству стороны защиты, его показания необходимы для защиты прав и интересов подзащитного и имеется согласие доверителя на вызов и допрос адвоката в качестве свидетеля.
При этом следует помнить, что явка бывшего защитника для дачи показаний по вызову органов расследования либо в суд по ходатайству представителя стороны обвинения недопустима и являет собой проступок, компрометирующий адвоката и подрывающий доверие к нему и институту адвокатуры в целом.
Аналогичным образом, если в ходе судебного разбирательства судом проводится опрос его участников, включая адвоката, по вопросам, касающимся участия адвоката в производстве следственных действий (например, если подсудимый заявляет, что процессуальное действие проводилось без адвоката, подпись которого имеется в протоколе), Вам как адвокату рекомендуется отказаться от ответа на поставленный вопрос, мотивируя свой отказ отсутствием в УПК РФ возможности опроса сторон в ходе судебного следствия.
Однако, если подсудимым заявлено ходатайство об исключении доказательства как недопустимого в связи с не участием его адвоката в проведении следственного действия, Вам как адвокату рекомендуется воздержаться от выражения собственной позиции по данному ходатайству, объяснив, что позиция адвоката не должна противоречить позиции подзащитного.
В связи с тем, что требования Закона о сохранении адвокатской тайны не исчерпываются случаями оказания адвокатом юридической помощи доверителю по уголовному делу, Вам как адвокату следует неукоснительно соблюдать данные нормы и в других ситуациях.
В частности, в случае поступления в адвокатское образование жалобы на действия адвоката и опросе его руководителем адвокатского образования по обстоятельствам, изложенным в такой жалобе, Вам следует учитывать, что руководитель адвокатского образования не наделен полномочиями по рассмотрению жалоб на действия адвокатов и не вправе требовать объяснений от адвоката по данному поводу.
Вместе с тем, в целях урегулирования возникшей между адвокатом и его доверителем проблемы Вам как адвокату рекомендуется принять все необходимые меры для разрешения данного конфликта, в том числе - и с привлечением руководителя адвокатского образования. В подобной ситуации Вы в зависимости от конкретных обстоятельств вправе давать объяснения с учетом положений ст.6 Кодекса профессиональной этики адвокатов.
Если же Вам как адвокату в связи с деятельностью по соглашению по гражданскому делу стали известны сведения о действиях контрагентов, содержащих признаки состава уголовного преступления (например, ст.159 УК РФ), Вам следует поставить об этом в известность доверителя и предложить способы защиты его интересов в связи с выявленным обстоятельством, в том числе, путем подачи заявления о возбуждении уголовного дела.
После подачи соответствующего заявления при проведении компетентными органами опроса доверителя в рамках ст.ст.144 - 145 УПК РФ может возникнуть ситуация, когда доверитель не сможет в полном объеме пояснить обстоятельства, изложенные в заявлении (в связи со сложность дела и отсутствием специальных познаний), и сотрудники правоохранительных органов попытаются опросить адвоката по обстоятельствам, изложенным в заявлении. В данном случае Вам как адвокату следует отказаться от опроса, мотивируя свой отказ ссылкой на ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Одним из возможных вариантов выхода из подобной ситуации Вам как адвокату предлагается присутствовать при опросе доверителя по данному факту и оказывать ему консультационную поддержку.
Если Вам стали известны сведения о неправомерных действиях сотрудников правоохранительных органов (например, избиение подзащитного), то Вам следует заявить о факте совершения таких неправомерных действий в отношении подзащитного в компетентные органы, получив согласие доверителя, либо в исключительных случаях без такового, если у Вас имеются достаточные данные полагать, что имеется реальная угроза жизни и здоровью доверителя. При подаче такого заявления с согласия доверителя рекомендуется получить у него объяснение в порядке ст.86 УПК РФ.
В случае Вашего вызова правоохранительными органами для опроса / допроса в связи с поданным заявлением, Вы вправе с согласия подзащитного явиться для совершения данных процессуальных действий, при этом, разъяснив подзащитному о последствиях такой явки (в частности, о последующей невозможности участия в данном дел в качестве защитника).
В любой из приведенных ситуаций Вам следует помнить, что профессиональная тайна обеспечивает иммунитет доверителя, предоставленный последнему Конституцией РФ. Никто – ни сторона обвинения, ни суд – не вправе требовать от адвоката нарушения требования закона о сохранении адвокатской тайны. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить тайну никем, кроме самого доверителя.
Проведение обыска (осмотра) в помещении (офисе, жилище) адвоката
В соответствии со ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», проведение оперативно - розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе - в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
Полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе - после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством РФ.
Несмотря на прямое и императивное требование ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», статьи 29 и 182 УПК РФ в части, касающейся определения оснований и порядка производства следственных действий, в том числе обыска, в отношении отдельных категорий лиц, включая адвокатов, не содержат указания на обязательность судебного решения в качестве условия производства обыска в служебных помещениях, используемых для адвокатской деятельности. Они закрепляют прямое требование о получении судебного решения только для производства обыска в жилище.
Однако, как указал Конституционный Суд РФ[3], данное обстоятельство не означает, что ими исключается необходимость получения соответствующего судебного решения в случаях, предусмотренных п.3 ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
В результате Конституционный Суд РФ пришел к выводу о том, что в случае необходимости проведения следственных действий в служебном помещении, занимаемом адвокатом, соответствующие положения УПК РФ применяются исключительно во взаимосвязи с требованиями ст.8 Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Это объясняется тем, что поскольку адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите не только в связи с производством по уголовному делу, но и в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь, федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из Конституции РФ, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный Закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации".
Данным Федеральным Законом определяется понятие адвокатской тайны и устанавливаются гарантии ее сохранения, в частности в виде превентивного судебного контроля: в силу п.3 ст.8 Закона, проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе - в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из ч.4 ст.7 УПК РФ, требованиям законности, обоснованности и мотивированности: в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем, чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу.
В случае проведения обыска (осмотра) в помещении (офисе, жилище) адвоката, Вам необходимо учитывать следующее.
В целях превентивной охраны сведений, составляющих адвокатскую тайну, Вы как адвокат должны идентифицировать занимаемое Вами помещение и материалы адвокатского досье. С этой целью рекомендуется осуществить следующие мероприятия:
Во - первых, обозначить занимаемое Вами помещение с помощью внешних атрибутов – поместить вывеску, содержащую указания на принадлежность офиса адвокату, - на входе и в общедоступных местах. Помимо вывески в помещении адвокатского образования может быть размещена иная информация, очевидно свидетельствующая о нахождении в нем адвокатов. Например, путем расположения в общедоступных местах списка (графика) дежурных адвокатов и т.п.
Кроме того, Вам следует надлежащим образом оформить документы, подтверждающие то, что помещение используется Вами как адвокатом для осуществления адвокатской деятельности. В частности, документы, подтверждающие регистрацию адвокатского образования по данному адресу; договор, на основании которого используется помещение (договор аренды и пр.), в котором указан в качестве арендатора именно адвокат (имеется указание на его номер в реестре, принадлежность к адвокатской палате и адвокатскому образованию) и в качестве цели деятельности – адвокатская деятельность; уведомление адвокатской палаты субъекта РФ и ФРС об адресе осуществления деятельности и т.п. В случае осуществления деятельности в другом субъекте РФ необходим документ, уведомляющий об этом адвокатскую палату соответствующего субъекта.
Во - вторых, принять меры по соответствующему обозначению материалов адвокатского досье.
В частности, Вам как адвокату рекомендуется хранить адвокатские производства в отдельных, соответствующим образом промаркированных, папках. В тех случаях, когда в офисе работают несколько адвокатов, то каждым из них должна осуществляться соответствующая маркировка, в том числе - путем указания на принадлежность адвокатского производства конкретному адвокату.
Необходимо учитывать, что в соответствии со ст.8 Закона Федерального Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», полученные в ходе оперативно - розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе - после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей.
Следовательно, документы, которые могут быть использованы в качестве доказательств обвинения, Вам целесообразно маркировать надписью, свидетельствующей о том, что они входят в производство адвоката по делу Вашего доверителя. Указания об этом, сделанное только на титульном листе адвокатского производства, не всегда бывает достаточным, поэтому рекомендуется маркировать каждый лист адвокатского досье во избежание возможных фальсификаций со стороны обвинения.
Аналогичным образом рекомендуем Вам обозначать сейфы, шкафы и иные места хранения материалов адвокатского производства. Электронные документы целесообразно защищать при помощи шифровальных программ и хранить их не на общем компьютере, расположенном в офисе или жилище адвоката, а на носителе, приобщенном к адвокатскому производству, который также рекомендуется маркировать как адвокатское производство (например, надпись на CD). В том случае, если документы хранятся в электронной форме на жестком диске компьютера, они подобным образом должны иметь маркировку (папки и сами файлы).
Если сотрудниками правоохранительных органов начаты следственные действия в Вашем жилище или офисе Вам как адвокату необходимо учитывать следующие обстоятельства.
Прежде всего, Вы должны проверить наличие и содержание документа, на основании которого производится обыск, а также ознакомится с документами, удостоверяющими личности и служебное положение сотрудников правоохранительных органов и иных лиц, присутствующих при проведении данного следственного действия.
При этом необходимо помнить, что с учетом правовой позиции Конституционного Суда РФ, основанием для проведения обыска в жилище и офисе адвоката может являться судебное решение. В данном документе должны содержаться сведения о конкретном уголовном деле, по которому проводятся следственные действия; о Ф.И.О. конкретного адвоката, в отношении которого проводится обыск; об адресе помещения, в котором проводится обыск; указаны конкретные предметы (документы), на обнаружение которых направлено следственное действие и представлено достаточное обоснование принятия судом соответствующего решения.
При ознакомлении со служебными удостоверениями лиц, проводящих обыск, Вы должны соотнести их с данными субъектов, указанных в решении суда, и проверить документы, удостоверяющие личность присутствующих понятых. По возможности рекомендуется проверить заинтересованность понятых (задать вопрос о том, как они оказались понятыми). В случае сомнения в незаинтересованности приглашенных следователем понятых, настаивать на их замене, в случае отказа - сделать соответствующую отметку в протоколе. При этом целесообразно Вам как адвокату попытаться установить уровень осведомленности понятого о предстоящем следственном действии и в состоянии ли он полноценно исполнить функцию понятого с учетом специфики проводимого следственного мероприятии в отношении адвоката (см.: позицию ЕСПЧ по Делу «Стефанов И. против Болгарии»).
Также Вам как адвокату следует помнить, что при производстве данного следственного действия на нем вправе присутствовать руководитель адвокатского образования, все адвокаты, осуществляющие деятельность в помещении, их защитники и адвокаты (ст.182 УПК РФ).
В ходе проведения следственного действия Вы должен вести себя достойным образом в соответствии с Кодексом профессиональной этики адвоката.
На предложение следователя, сделанное до начала обыска в соответствии с ч.5 ст. 182 УПК РФ, о добровольной выдаче подлежащих изъятию предметов, документов и ценностей, которые могут иметь значение для уголовного дела, Вам следует определить, относятся ли истребуемые материалы к сведениям, составляющим адвокатскую тайну. В том случае, если они не могут быть признаны адвокатской тайной и подлежат выдаче в соответствии с Законом, Вам следует отдать данные материалы должностному лицу. Если же документы содержат адвокатскую тайну, Вам необходимо обособить их (отделить от других документов), указать на место их расположения, а также на то, что они содержат адвокатскую тайну, являются частью адвокатского производства и выразить свое категорическое несогласие с их изъятием, что отразить в протоколе.
Далее при предъявлении должностными лицами правоохранительных органов судебного решения о проведении обыска руководителю адвокатского образования рекомендуется заявить о необходимости привлечения к участию в обыске других адвокатов, осуществляющих деятельность в этом помещении. В случае отказа в удовлетворении данного ходатайства, Вам необходимо указать в процессуальных документах о том, что соответствующие адвокаты заявляли о желании участвовать в ходе обыска.
В ходе обыска Вам как адвокату следует обращать внимание понятых на допущенные нарушения, принимать меры к фиксации хода обыска (аудио, фото, видео); особое внимание уделять на перечень изымаемых документов (предметов), в том числе - на то, в подлиннике они изымаются или в копии; с этой целью делать соответствующие отметки в протоколе. При этом целесообразно специально указывать в протоколе на принадлежность к адвокатскому производству изъятых документов, содержащих сведения, составляющие адвокатскую тайну.
В случае проведения обыска в помещении, занимаемом Вами как адвокатом, без разрешения суда и иных очевидных нарушениях действующего законодательства, Вы вправе считать данный обыск незаконным и противодействовать этому обыску всеми законными способами (не предоставлять ключи, не открывать дверь, вызвать охрану и т.п.). Одновременно Вам следует незамедлительно принять меры к уведомлению соответствующих должностных лиц правоохранительных органов о совершаемых незаконных действиях (органов адвокатской палаты субъекта РФ, прокуратуры, милиции и др.), по возможности привлечь внимание общественности и СМИ.
В случае несогласия с проведенным в Вашем помещении следственным действием, Вы обязаны предпринять все предусмотренные законом меры по обжалованию действий правоохранительных органов, в том числе путем подачи соответствующих заявлений в суд и органы прокуратуры.
Проведение налоговой проверки в адвокатском образовании
Вам как адвокату надлежит быть добросовестным налогоплательщиком, чтобы исключить все возможные риски, связанные с проведением выездной налоговой проверки. Подчас, как известно, эти проверки имеют негативные последствия - деморализация работы офиса, затраты значительного времени и сил на оспаривание действий (бездействий) должностных лиц налогового органа и решений о привлечении к налоговой ответственности, что, в свою очередь, может негативно сказаться на делах, находящихся в производстве адвоката.
Важно помнить, что многие нарушения в бухгалтерском и налоговом учете могут быть устранены еще до того, как начнется выездная налоговая проверка. При возникновении каких - либо сомнений в правильности применения налогового законодательства существует, в том числе, и легальная возможность проконсультироваться у налоговых органов еще до начала выездной налоговой проверки.
В офисе адвокатского образования должен находиться сотрудник, имеющий полномочия (в том числе - основанные на доверенности) на представление интересов адвокатского образования перед налоговыми органами и органами внутренних дел. Этот сотрудник вправе потребовать у прибывших лиц предъявления документов, являющихся основанием для проверки, проверить полномочия проверяющих лиц. Для такого сотрудника рекомендуется разработать подробную инструкции о его поведении при налоговом контроле и обязать его незамедлительно уведомлять руководителя адвокатского образования и работающих в офисе адвокатов о появлении проверяющих лиц.
При выездной налоговой проверке Вам следует проверить решение о ее проведении с целью соблюдения требований ст. 89 НК РФ; указанный в решении предмет проверки, то есть - налоги, правильность исчисления и уплаты которых подлежат проверке; периоды, за которые проводится проверка и др.
Ознакомьтесь с удостоверениями должностных лиц налогового органа и перепишите их данные. При этом Вам надлежит обратить внимание на срок окончания действия удостоверений и проверить соответствие данных удостоверения должности, фамилии и инициалов сотрудников налогового органа, которым поручается проведение проверки согласно решению.
Важно иметь в виду, что при воспрепятствовании доступу должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, на территорию или в помещение (за исключением жилых помещений) руководителем проверяющей группы (бригады) составляется акт, подписываемый им и проверяемым лицом. В случае отказа проверяемого лица подписать указанный акт в нем делается соответствующая запись (п. 3 ст. 91 НК РФ). На основании такого акта налоговый орган по имеющимся у него данным о проверяемом лице или по аналогии вправе самостоятельно определить сумму налога, подлежащую уплате (п. 3 ст. 91 НК РФ).
В определенных случаях для Вас имеет значение ссылка перед проверяющими на положение п. 5 ст. 91 НК РФ, согласно которому доступ должностных лиц налоговых органов, проводящих налоговую проверку, в жилые помещения помимо или против воли проживающих в них физических лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения не допускается. Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства (ч. 2 ст. 15 ЖК РФ).
Сотрудники ОВД участвуют в выездных налоговых проверках на основании мотивированного запроса налогового органа, подписанного его руководителем (заместителем руководителя). Такой запрос может быть направлен в ОВД, как перед началом налоговой проверки, так и в процессе ее проведения. Порядок взаимодействия ОВД и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок регламентирован Приказом МВД и ФНС РФ от 30 июня 2009 г. № 495/мм-7-2-347 "Об утверждении порядка взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов по предупреждению, выявлению и пресечению налоговых правонарушений и преступлений".
Вам как адвокату надлежит знать, что функцию общей координации осуществляемых в процессе проведения проверки мероприятий выполняет руководитель проверяющей группы - сотрудник налогового органа. В случае выявления налогового нарушения производится сбор доказательств (выемка документов, опросы свидетелей и т.д.). Результаты налоговой поверки оформляются в надлежащем порядке.
Не предусмотрено ознакомление налогоплательщика с запросом на участие в проверке сотрудников ОВД. Однако, ФИО и должности данных лиц должны быть указанны в решении либо, в случае привлечения сотрудников ОВД в процессе проведения проверки, соответствующие изменения должны быть внесены в решение.
Основные сложности, как правило, возникают при истребовании у адвоката документов и их выемки в процессе налогового контроля. Непредставление в установленный срок документов, необходимых для проведения выездной (повторной выездной) налоговой проверки, является основанием для продления срока проведения проверки (п. 6 ст. 89 НК РФ). Поэтому если Вы не имеете возможности представить истребуемые документы в течение 10 дней, Вам надлежит в течение дня, следующего за днем получения требования о представлении документов, письменно уведомить проверяемое лицо о невозможности представления в указанные сроки документов с указанием причин, по которым истребуемые документы не могут быть представлены в установленные сроки, и о сроках, в течение которых Вы как проверяемое лицо может представить необходимые документы (п. 3 ст. 93 НК РФ).
В течение двух дней со дня получения такого уведомления руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе на основании этого уведомления продлить сроки представления документов или отказать в продлении сроков, о чем выносится отдельное решение (п. 3 ст. 93 НК РФ).
Данным порядком уведомления Вам как адвокату надлежит воспользоваться и для объяснения причины не предоставления документов по причине содержащихся в них сведений, составляющих адвокатскую тайну.
П. 4 ст. 82 НК запрещает при осуществлении налогового контроля сбор, хранение, использование и распространение информации о налогоплательщике (плательщике сбора, налоговом агенте), полученной с нарушением принципа сохранности информации, составляющей профессиональную тайну иных лиц.
Мы полагаем, что требовать предоставления соглашения об оказании юридической помощи налоговые органы не вправе, поскольку адвокатскую тайну составляет даже сам факт обращения к адвокату.
По запросу налогового органы Вам рекомендуется предоставлять справки (реестр, выписку) с указанием номеров и дат соглашений с доверителями и актов выполненных работ (без детализации оказанных услуг).
При этом Вам следует в соглашении о юридической помощи зафиксировать положение, согласно которого по требованию налогового органа адвокат имеет право предоставить такую справку. Акты приемки выполненных работ рекомендуется составлять без расшифровки выполненных действий. При этом в акте следует указывать, что доверитель принимает услуги согласно отчета адвоката о выполнении услуг. Сам отчет остается в не досягаемости налоговых органов, поскольку детальные сведения о ходе выполнения поручения также составляют адвокатскую тайну.
Важное значение имеют разъяснения Конституционного Суда РФ о том, что безусловным приоритетом перед кодифицированным законодательством обладают законы, устанавливающие дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц (включая адвокатов), обусловленные, в том числе, их особым правовым статусом (Определение от 08.11.2005 г. № 439-О; Постановление от 29.06.2004 г. № 13-П).
С точки зрения тактики и стратегии судебного обжалования решения налогового органа о привлечении налогоплательщика к ответственности, нарушения, допущенные налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки, Вам следует фиксировать, если это требуется, но не помогать их устранять в ходе проверки. А зачастую о допущенных нарушениях, которые повлияют на законность получения доказательств налогового правонарушения, следует умолчать до момента судебного обжалования.
Ваши замечания могут быть изложены в тексте протокола, либо приложены на отдельном листе с пометкой в протоколе о приложении замечаний и с указанием количества страниц. В случае отказа инспектора приложить к протоколу эти замечания, их следует направить почтой заказным письмом с уведомлением и с описью вложения.
Вам следует проследить, чтобы изъятые в ходе проверки документы были подробно описаны с указанием их индивидуальных признаков, позволяющих их идентифицировать, либо, если в дальнейшем имеет смысл отказаться от ряда документов, которые смогут послужить доказательством налогового правонарушения, то наоборот - не акцентировать внимание проверяющих на отсутствие детальной описи изъятых документов.
